13 junio 2021
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El fin del estado de alarma, visto por un experto en derecho constitucional: “No han dotado de instrumentos legales a las autonomías”

“Las leyes sanitarias dan cobertura a las medidas de limitación de actividades económicas, pero, en todo caso, solo pueden adoptarse este tipo de medidas si son proporcionales”, dice Martín sobre el cierre del interior de la hostelería

07 may 2021 / 17:34 H.

Experto en Derecho Constitucional, Augusto Martín de la Vega defiende que el Gobierno tendría que haber desarrollado los instrumentos legales para hacer frente a la pandemia tras el fin del estado de alarma.

–El domingo finaliza el estado de alarma, pero algunas comunidades buscan la manera de mantener el toque de queda y los confinamientos, ¿pueden hacerlo?

–Las actuales limitaciones de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno y las restricciones a la movilidad entre comunidades autónomas son medidas adoptadas en virtud de la autorización que le concede el Real Decreto 926 /2020 de 25 de octubre por el que se declara el estado de alarma y por la posterior prórroga que autorizó el Congreso hasta las 0:00 del día 9 de mayo del 2021. Por tanto, desde el día 9 estas restricciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos desaparecen.

–¿Qué paraguas constitucional tienen las comunidades?

–La decisión del Gobierno de no solicitar a las Cortes una prórroga del actual estado de alarma nos retrotrae a una situación que ya vivimos. De hecho, desde el 21 de junio del 2020 hasta el 25 de octubre el estado de alarma no estuvo vigente en España, salvo por un periodo de 15 días en distintos municipios de Madrid. Durante todo este periodo, e incluso con anterioridad a la declaración del primer estado de alarma, las comunidades autónomas intentaron responder a la expansión de la epidemia adoptando distintas medidas que en mayor o menor medida limitaban aspectos de nuestra vida ordinaria. Para establecer esas limitaciones se apoyaron muy especialmente en la Ley Orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en materia de Salud Pública. Para algunos juristas esta norma únicamente permitía limitar sustancialmente los derechos fundamentales de manera individualizada, pero no facultaría para una restricción significativa de un derecho fundamental de manera general, por lo tanto, no permitiría confinar a grupos indeterminados de personas. Para otros juristas, y algunas comunidades autónomas, esta norma permitiría, en cambio, adoptar cualquier medida necesaria para proteger la salud pública, lo que incluiría también medidas restrictivas de derechos fundamentales con carácter general. En todo caso, casi todo el mundo está de acuerdo en que habría sido una buena idea desarrollar en estos meses los instrumentos legales que permitieran las comunidades hacer frente a la pandemia, una vez desaparecido el estado de alarma, con más seguridad jurídica.

“Parece claro que la autorización jurisdiccional previa solo será necesaria para medidas que limiten con carácter general derechos fundamentales”

–¿Así que desde el día 9 las comunidades necesitarán el aval de un juez para tomar medidas sobre derechos fundamentales?

–Cuando se trate de medidas que afecten a un grupo indeterminado o general de personas sí. De hecho, para hacer frente en parte a la inseguridad jurídica que se creaba tras la desaparición del primer estado de alarma, en junio del año pasado el Gobierno decidió, entre otras cosas, atribuir a las salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las comunidades autónomas la competencia para “la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria por las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal que se consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no están identificados individualmente”. También se atribuía esta misma competencia a la Audiencia Nacional si las medidas se adoptan por las autoridades sanitarias estatales. Esto supone que el Gobierno de la comunidad autónoma deberá solicitar al Tribunal su autorización previamente a la entrada en vigor de cualquier medida limitativa con carácter general de los derechos fundamentales.

–Además, podrán acudir al Supremo ¿qué le parece?

–Los poderes públicos no han remediado el tema de fondo: dotar a las comunidades autónomas de los instrumentos legales necesarios para esta limitación o bien dejar claro, definitivamente, que tales limitaciones solo se pueden realizar a través, precisamente, del estado de alarma. El Gobierno ha pretendido de nuevo encontrar una cierta solución acudiendo a la vía de la reforma procesal. Intentando evitar que se repitan los pronunciamientos contradictorios de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, con lo que ello supone de inseguridad jurídica, a través de un Real Decreto ha introducido una modificación en la regulación del recurso de Casación ante la sala tercera del Tribunal Supremo. Se establece un nuevo procedimiento por el cual las comunidades pueden recurrir las decisiones tomadas por sus Tribunales Superiores de Justicia. Se pretende con ello que el Tribunal Supremo unifique doctrina sobre las medidas limitativas de manera general de los derechos fundamentales que pueden adoptar las autonomías para luchar contra la pandemia. Lo cierto es que con todo ello se apuesta de nuevo por establecer una especie de control judicial previo, y no posterior, como es lo ordinario, sobre las medidas que adopten las comunidades autónomas en esta materia. Es verdad que el control jurisdiccional previo implica un aumento de garantías, pero también lo es que al establecer el control en esta fase se retrasa el plazo de aplicación efectiva de las medidas y también, por este carácter previo, se encomienda a los jueces una muy difícil valoración abstracta de la adecuación técnica y de la proporcionalidad de la medida.

“Se apuesta, de nuevo, por establecer una especie de control judicial previo, y no posterior, como es lo ordinario, sobre las medidas que adopten las comunidades”

–¿Qué medidas podrá tomar las comunidades sin aval judicial? ¿Podrán cerrar, por ejemplo, el interior de la hostelería?

–En principio, parece claro que la autorización jurisdiccional previa solo es necesaria para medidas que limiten con carácter general derechos fundamentales y parece claro que las leyes sanitarias dan cobertura legal suficiente para las medidas de suspensión o delimitación de actividades económicas. En todo caso, solo pueden adoptarse este tipo de medidas si las mismas son proporcionales, o lo que es lo mismo, si son adecuadas, necesarias y proporcionales en sentido estricto al fin constitucional que se persigue y también si cumplen una cierta temporalidad, esto es que la duración de la medida no exceda de lo que exige la situación de riesgo que la justificó. Los titulares de los negocios siempre pueden impugnar judicialmente la medida alegando precisamente su falta de proporcionalidad: que se trata a su juicio de una medida arbitraria o desproporcionada, o que entre todas las medidas igualmente adecuadas o idóneas existentes no es la que restringe en menor medida su derecho fundamental a la libertad de empresa.

–¿El Gobierno podría haber prorrogado directamente el estado de alarma?

–Si el Gobierno quisiera prorrogar la actual declaración del estado de alarma tendría forzosamente que solicitar su autorización al Congreso. En todo caso, si posteriormente la situación se agravara y lo considerara necesario, el Gobierno siempre podría promulgar entonces un nuevo Real Decreto de estado de alarma, que estaría en vigor un plazo máximo de 15 días, pasados los cuales deberían solicitar al Congreso la prórroga de este nuevo Decreto.

“Si la situación se agrava, el Gobierno podría promulgar un nuevo estado de alarma, en vigor en 15 días, pasados los cuales debería solicitar la prórroga”

–Ahora se habla mucho también del pasaporte de vacunación, ¿se sostiene a nivel constitucional?

–No está claro qué se quiere decir cuando se habla de un “pasaporte” de vacunación. Parece claro que pueden establecerse limitaciones para el ingreso en el país a los no nacionales basadas en criterios de preservación de la salud pública ante el riesgo de extensión de una pandemia como la actual. Muy distinto es el caso de las limitaciones al derecho fundamental de circulación y desplazamiento de los ciudadanos españoles en nuestro territorio, aquí cualquier limitación individual de los derechos fundamentales debe obviamente de estar prevista en la ley, guardar el principio de proporcionalidad, y respetar el contenido esencial del derecho. También debe respetar el principio de igualdad y estar sometido a una posible revisión judicial.

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